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我国上市公司私募发行的可行性有多少?

  我国上市公司私募发行的可行性有多少?

  在健全的资本募集制度下,设立股份有限公司、私募发行、公开发行、挂牌上市,是企业在不同的发展阶段可以采取的不同融资方式,企业可以根据自身需要灵活运用。私募发行与公开发行没有优劣,互为补充、各具特色。从法理上讲,公司作为一种社团法人,是一个以盈利为目的的自治性组织,自治是公司的本性,没有自治就没有公司。《公司法》在本质上是一部私法,《公司法》第一章总则中也明确规定:“公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。”公司是否募集股份,在什么时候募集股份,以什么方式募集股份,纯粹是公司的内部事务,应该由公司最高权力机关股东大会来决定。既然一般企业都可以灵活运用私募、公募手段融资,而上市公司为什么只能允许利用条件苛刻、程序复杂的公募方式呢?这是不合理的。

  目前在我国,公开发行从主体资格、发行条件到发行审批、上市程序都已经形成了一套完整的法律体系,但对于私募发行尚未有明确的法律规范。我国现行《公司法》仅规定股份公司发行新股由国务院授权部门或省级人民政府批准,属于向社会公开募集发行的由国务院证券管理部门批准。《证券法》第二章名为“证券发行”,按照国际惯例,证券发行可分为私募和公募两种方式,但该章并未将私募发行的证券纳入管辖范围,未对私募发行方式作出明确规定。由此看来,在我国目前法律体系之下,设立股份公司的目的就是为了能够股份公开上市,而上市之后的股份公司获得股权融资的唯一渠道也就是在上海、深圳证券交易所再次公开发行股票。

  但我国现行法律并没有禁止上市公司私募发行,而且允许私募发行的立法意图越来越明显。现行《公司法》第一百三十九条规定:“属于向社会公开募集的,须经国务院证券管理部门批准。”正在修订中的《公司法》第一百七十条规定:“公司发行新股,属于向社会公开募集的,须经国务院证券监督管理机构批准。”辩其涵义,既然有“属于向社会公开募集的”,当然也有“不属于向社会公开募集的”,已经为“私募发行”留下了法律空间。修订中的《证券法》第二章“证券发行”则明确规定了“公开发行”的定义,规定了属于“公开发行”的三种情形。既然规定的三种情形属于公开发行,那么余下的就属于私募发行,实质上从反面已经为“私募发行”下了定义。《证券法》还增加了上市公司发行股份的方式,除可以按照现行《证券法》第二十条的规定,“采取向社会公开募集,向原股东配售方式发行”方式外,还以以“国务院证券监督管理机构认可的其他方式发行”股票,实际上在立法上已为私募发行网开一面。

  

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